Exclusão do ICMS e do ISS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS
A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é a decisão tributária de maior impacto das últimas décadas. Em 15 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal fixou, no Tema 69 da repercussão geral, que o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe o faturamento das empresas e, portanto, não pode ser tributado pelas contribuições federais. A medida ficou conhecida como "tese do século" e deu origem a uma série de discussões derivadas — envolvendo o ISS, o ICMS-ST, a CPRB e as próprias contribuições — com diferentes desfechos até o momento.
Introdução
Esta página se dirige a empresas tributadas pelo Lucro Real ou Lucro Presumido que recolhem PIS e COFINS. Optantes do Simples Nacional, por recolherem as contribuições de forma unificada pelo DAS, estão fora do alcance direto da tese.
Três pontos estruturam a orientação prática a partir desse cenário: a tese principal já consolidada, as discussões derivadas em andamento ou encerradas, e o horizonte da Reforma Tributária — que extingue o PIS e a COFINS em 1º de janeiro de 2027 e altera a janela de tempo disponível para recuperação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.
A seguir, o conteúdo aborda o fundamento da tese, o estágio atual de cada discussão relevante, os caminhos processuais para recuperação do indébito e os cuidados necessários diante da transição para a CBS.
A tese do século — o que o STF decidiu no Tema 69
O Tema 69 da repercussão geral foi julgado no RE 574.706/PR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, em 15 de março de 2017. A tese fixada tem redação sintética:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."
O fundamento é o conceito constitucional de faturamento previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal. Faturamento pressupõe ingresso próprio da empresa — valor que se incorpora ao seu patrimônio. O ICMS destacado na nota fiscal é um valor que transita pela contabilidade da empresa mas se destina ao Estado. Portanto, não é receita da empresa e não pode ser tributado como se fosse.
Modulação de efeitos — o marco de 15/03/2017
Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos da decisão. A produção dos efeitos se dá a partir de 15 de março de 2017 — data do julgamento de mérito —, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até essa data.
Na prática, isso significa:
- Empresas que ajuizaram ação antes de 15/03/2017 podem pleitear a recuperação de valores pagos em todo o período não prescrito.
- Empresas que ajuizaram ação depois de 15/03/2017 podem recuperar valores pagos a partir dessa data, respeitada a prescrição quinquenal contada da propositura da ação.
A modulação foi o ponto mais controvertido do julgamento e continua a produzir efeitos práticos relevantes sobre o alcance temporal da recuperação.
Qual ICMS excluir — destacado, não efetivo
Após a modulação, a Fazenda Nacional tentou limitar o alcance da tese sustentando que o valor a excluir seria o ICMS efetivamente recolhido, e não o destacado na nota fiscal. O entendimento foi rechaçado pelo STF no próprio julgamento dos embargos e pacificado administrativamente.
Hoje, a questão está expressamente regulada pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, art. 26, XII (com redação dada pela IN RFB nº 2.152/2023), que prevê a exclusão do ICMS destacado no documento fiscal. A posição vinculante da Fazenda foi fixada pelos Pareceres SEI nº 7.698/2021/ME e nº 14.483/2021/ME, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Uma ressalva importante: o parágrafo único do mesmo art. 26 prevê que não se excluem valores de ICMS destacados em documentos fiscais de vendas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não sujeitas à incidência do PIS e da COFINS. A exclusão se aplica aos casos em que efetivamente houve incidência das contribuições.
Exclusão do ISS da base de cálculo — o Tema 118 STF
Da mesma lógica aplicada ao ICMS decorre a discussão sobre o ISS. O imposto municipal é destacado nas notas fiscais de serviços, transita pela contabilidade da prestadora e se destina ao município — sem jamais integrar o patrimônio da empresa. A tese dos contribuintes é a de que a fundamentação do Tema 69 deve ser estendida ao ISS.
O tema está em julgamento no STF sob o RE 592.616 (Tema 118 da repercussão geral), relator originário o Ministro Celso de Mello. O julgamento começou em 2020 no plenário virtual e atravessa um caminho acidentado.
O estado atual do julgamento
O placar está empatado em 5 a 5. Votaram pela exclusão do ISS os Ministros Celso de Mello (aposentado), Rosa Weber (aposentada), Ricardo Lewandowski (aposentado), Cármen Lúcia e André Mendonça. Divergiram os Ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Resta o voto do Ministro Luiz Fux, que, no Tema 69, havia se posicionado a favor dos contribuintes.
O Min. André Mendonça, ao acompanhar o voto pela exclusão, propôs modulação dos efeitos a partir da publicação da ata do julgamento de mérito — o que, se aceita pelo Plenário, deixaria de fora da recuperação retroativa os contribuintes que não tiverem ação em curso até o julgamento final.
O julgamento chegou a ser pautado para 25 de fevereiro de 2026, mas foi retirado de pauta em 20 de fevereiro de 2026, por decisão da Presidência do STF. Até o momento, não há nova data definida.
O que isso significa na prática
Enquanto o STF não conclui o julgamento, os tribunais regionais federais vêm reconhecendo, em sua maioria, o direito à exclusão do ISS por aplicação analógica do Tema 69. Os TRFs 3ª e 5ª Regiões, entre outros, têm acolhido a tese com base na identidade de natureza jurídica entre ICMS e ISS.
O risco prático para quem não ajuíza a ação é duplo:
- Risco de modulação restritiva: se o STF vier a modular os efeitos a partir da data do julgamento, apenas empresas com ação em curso naquele marco conservarão o direito à recuperação retroativa.
- Prescrição contínua: o prazo de cinco anos para repetição de indébito corre mês a mês, de modo que cada mês sem ação representa um mês de recolhimento que prescreve definitivamente.
Essa combinação — tese em vias de julgamento, jurisprudência regional majoritariamente favorável e horizonte de modulação — tem levado contribuintes a antecipar o ajuizamento, de modo a preservar o direito à recuperação retroativa dos últimos cinco anos.
As teses derivadas do Tema 69 — o que prosperou e o que não prosperou
O julgamento do Tema 69 abriu espaço para uma série de discussões que aplicam a mesma ratio decidendi a outros tributos e bases de cálculo. As chamadas "teses filhotes" tiveram percursos diferentes. Um panorama realista ajuda a calibrar expectativas.
Teses que prosperaram
ICMS-ST fora da base do PIS/COFINS do substituído — Tema 1.125 STJ
Na sistemática da substituição tributária progressiva, o substituído não destaca o ICMS-ST na nota fiscal (ele é retido antecipadamente pelo substituto). A Fazenda sustentava que, por essa razão, o ICMS-ST não poderia ser excluído da base do PIS/COFINS do substituído. O STJ, ao julgar o Tema 1.125 (REsp 1.896.678/RS e REsp 1.958.265/SP, 1ª Seção, 13/12/2023), fixou tese contrária:
"O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
A tese foi decidida por unanimidade. A modulação dos efeitos, fixada inicialmente na publicação da ata de julgamento, foi retroagida em embargos de declaração de 20/06/2024 para o marco de 15/03/2017, alinhando-se ao Tema 69.
A PGFN dispensou contestar e recorrer em processos que versem sobre a matéria, com base no art. 19, VI, "a", da Lei 10.522/2002, o que vincula também a Receita Federal (art. 19-A, III). Na prática, a Fazenda reconhece a tese.
Uma ressalva importante para contribuintes substituídos no regime progressivo: o tratamento do creditamento de PIS/COFINS sobre operações que envolvam ICMS-ST exige análise específica e não decorre automaticamente da exclusão reconhecida pelo Tema 1.125. São dois planos distintos — exclusão da base e creditamento na entrada — com regimes próprios, o que exige análise cuidadosa do impacto líquido em cada operação.
Tese ainda pendente
Exclusão do PIS/COFINS da própria base — Tema 1.067 STF
A tese sustenta que, se o conceito de faturamento não abrange valores destinados ao Fisco, o próprio valor das contribuições embutido no preço (a chamada tributação "por dentro") também não pode compor sua base de cálculo. O tema está afetado no RE 1.233.096, sob relatoria da Ministra Cármen Lúcia, desde outubro de 2019, e aguarda julgamento.
A expectativa é de que a lógica do Tema 69 seja aplicada — mas, a rigor, ainda não há tese fixada. Algumas decisões de primeiro grau têm reconhecido o direito à exclusão em caráter liminar; outras indeferem aguardando o pronunciamento do STF. Empresas que desejem pleitear essa exclusão precisam estar preparadas para a incerteza enquanto o Tema 1.067 não for julgado.
Teses que não prosperaram
Nem toda extensão do raciocínio do Tema 69 foi acolhida pelo STF. Dois precedentes são diretamente relevantes para empresas tributadas pela CPRB (Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, substitutiva da contribuição patronal sobre a folha, prevista na Lei 12.546/2011):
Tema 1.048 STF — ICMS na base da CPRB
No julgamento do RE 1.187.264 (Plenário Virtual, sessão encerrada em 23/02/2021), o STF decidiu, por maioria, que:
"É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB."
A Corte entendeu que a CPRB é um regime optativo de desoneração da folha — benefício fiscal de adesão voluntária — e que ampliar seu alcance para excluir o ICMS equivaleria a conceder benefício adicional sem base legal específica, ampliando indevidamente a desoneração legalmente prevista. O precedente contraria a aplicação automática da lógica do Tema 69 à CPRB.
Tema 1.186 STF — PIS/COFINS na base da CPRB
Na mesma linha, o STF julgou o RE 1.341.464 e fixou, em sessão virtual encerrada em 30 de maio de 2025, tese pela constitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo da CPRB. A fundamentação é análoga à do Tema 1.048: trata-se de regime opcional de desoneração, e a exclusão das contribuições ampliaria indevidamente o benefício fiscal.
Para empresas que recolhem a CPRB (ainda vigente em alguns setores específicos até o fim da transição prevista na legislação), esses dois precedentes fecham o caminho da aplicação analógica do Tema 69 à contribuição previdenciária substitutiva.
Como recuperar — caminhos processuais e operacionais
Reconhecido o direito, a recuperação exige um caminho processual adequado. Duas rotas principais estão disponíveis, com finalidades distintas.
Mandado de segurança
Cabível quando o objetivo é deixar de pagar a contribuição futura incluindo o ICMS ou o ISS na base e, em paralelo, reconhecer o direito à compensação administrativa dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. O mandado de segurança tem vantagens práticas: não há condenação em honorários de sucumbência, o rito é mais célere e o trânsito em julgado normalmente ocorre mais rápido.
A compensação administrativa é feita pela via da Declaração de Compensação (PER/DCOMP), após o trânsito em julgado. A empresa pode compensar o indébito com débitos de tributos administrados pela Receita Federal, respeitadas as vedações legais.
Ação ordinária
Cabível quando o objetivo principal é a restituição em dinheiro do indébito — via precatório ou RPV — em vez da compensação. Também é a via adequada quando há discussões fáticas que demandam dilação probatória mais ampla do que o mandado de segurança suporta.
A ação ordinária admite a repetição de indébito clássica, com execução por precatório quando transitada em julgado. O trâmite é mais longo, mas pode ser estratégica para empresas que não têm como compensar administrativamente o montante reconhecido — por exemplo, empresas com estrutura tributária enxuta ou em recuperação.
Prescrição quinquenal
O prazo para pleitear a restituição de tributos pagos indevidamente é de cinco anos, contados de cada recolhimento, nos termos do art. 168 do Código Tributário Nacional e do art. 3º da LC 118/2005. Aplica-se mês a mês: cada competência de PIS/COFINS recolhida há mais de cinco anos antes do ajuizamento prescreve definitivamente.
Na prática, isso tem duas consequências:
- Quanto antes a ação for ajuizada, maior o período recuperável.
- A cada mês que passa sem ação, a competência mais antiga do horizonte recuperável se extingue.
Exigência de trânsito em julgado para compensação administrativa
O art. 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar 104/2001, veda a compensação de tributo objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo antes do trânsito em julgado da respectiva decisão. Sem trânsito em julgado da decisão que reconhece o indébito, a compensação administrativa pode ser glosada e tratada como débito em aberto, com multa e juros. A operacionalização da compensação ocorre por Declaração de Compensação (PER/DCOMP), nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996. Veja também a página sobre recuperação de créditos tributários.
Alerta — confissão de dívida e atos que podem prejudicar a recuperação
Atos de confissão de dívida podem comprometer, total ou parcialmente, o direito à recuperação do indébito. Entre os principais exemplos:
- Adesão a REFIS ou a outros programas de parcelamento com confissão
- Transação tributária nos termos da Lei 13.988/2020, quando abrange os valores em discussão
- Parcelamentos ordinários em que há cláusula de confissão irretratável
- Autoregularização em programas específicos como o Litígio Zero
Antes de aderir a qualquer modalidade desse tipo, é prudente avaliar se o ato abrange valores que seriam passíveis de recuperação pela tese. A decisão é técnica e exige análise caso a caso — em muitas situações, adesão parcial ou com reserva de direitos específicos é possível e preserva o pleito.
Reforma Tributária — CBS, IBS e o impacto sobre a tese
A Emenda Constitucional 132/2023 e a Lei Complementar 214/2025 estruturaram a substituição gradual do atual sistema por um modelo de IVA dual. Dois novos tributos entram em cena: a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), federal, que substitui PIS, COFINS e IPI; e o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), compartilhado entre estados e municípios, que substitui ICMS e ISS. Aprofundamento na página sobre reforma tributária — IBS e CBS.
O cronograma da transição
O calendário da transição define dois marcos relevantes para a tese:
- 2026: ano-teste. IBS e CBS são destacados nas notas fiscais, com alíquotas simbólicas (0,1% e 0,9%), mas o recolhimento é dispensado para contribuintes que cumprirem as obrigações acessórias (art. 348 da LC 214/2025). PIS e COFINS seguem plenamente exigíveis.
- 1º de janeiro de 2027: PIS e COFINS são extintos. A CBS passa a ser cobrada com alíquota de referência. O Imposto Seletivo entra em vigor.
- 2029 a 2033: transição gradual do ICMS e do ISS para o IBS, com extinção total em 2033.
O que a extinção das contribuições em 2027 significa para a tese
A extinção não retira a relevância da tese — apenas altera o horizonte estratégico.
Para o passado: o direito à recuperação do indébito dos cinco anos anteriores à propositura da ação permanece íntegro. Uma ação ajuizada em 2026 pode alcançar recolhimentos desde 2021. Ajuizada em 2027, alcança desde 2022. A prescrição continua correndo mês a mês.
Para o futuro: o ganho de fluxo de caixa pela exclusão do ICMS/ISS da base do PIS/COFINS terá horizonte limitado — encerra-se em 31/12/2026. A partir de 2027, a discussão migra para a CBS, cujo desenho normativo é distinto.
Para os créditos em apuração: a LC 214/2025 estabelece regras de transição para o aproveitamento de créditos acumulados de PIS/COFINS existentes em 31/12/2026, inclusive com regras de compensação com a futura CBS e previsão de crédito presumido sobre estoques em 1º/1/2027. Contribuintes com indébito em apuração ou com valores em contencioso precisam acompanhar com atenção o cronograma de transição para não comprometer o aproveitamento.
A janela que se fecha
Somando a prescrição quinquenal à extinção das contribuições em 2027, a janela operacional para ajuizamento útil da tese é bem definida. Empresas que têm o direito e ainda não o exerceram convivem com três forças convergentes: (i) prescrição mês a mês dos recolhimentos mais antigos; (ii) risco de modulação em algumas teses derivadas (notadamente o ISS); (iii) extinção das próprias contribuições a partir de 2027. O ajuizamento oportuno é decisão técnica que pondera esses três vetores.
Legislação e jurisprudência aplicáveis
O arcabouço normativo e jurisprudencial da tese combina dispositivos constitucionais, leis ordinárias, instruções normativas, pareceres da Fazenda Nacional e precedentes vinculantes dos tribunais superiores.
Constituição Federal: art. 195, I, "b" — define faturamento e receita como base de incidência das contribuições sociais.
Legislação ordinária das contribuições: Lei 9.718/1998 (regime cumulativo do PIS e da COFINS); Lei 10.637/2002 (PIS não-cumulativo); Lei 10.833/2003 (COFINS não-cumulativa); Decreto-Lei 1.598/1977, art. 12 (conceito de receita bruta, com redação da Lei 12.973/2014).
Reforma Tributária: Emenda Constitucional 132/2023; Lei Complementar 214/2025 (institui CBS, IBS e Imposto Seletivo, e regula a transição).
Regulamentação administrativa do PIS/COFINS: Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, art. 26, XII (exclusão do ICMS destacado), com redação da IN RFB nº 2.152/2023, e alterações posteriores da IN RFB nº 2.264/2025.
Pareceres vinculantes da PGFN: Parecer SEI nº 7.698/2021/ME e Parecer SEI nº 14.483/2021/ME — fixam a interpretação vinculante da Fazenda sobre o alcance do Tema 69.
Jurisprudência STF — teses de repercussão geral:
- Tema 69 — RE 574.706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15/03/2017 — tese fixada: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
- Tema 118 — RE 592.616 — em julgamento, placar 5x5, pendente de voto desempatador.
- Tema 1.048 — RE 1.187.264, j. fev/2021 — tese fixada: "É constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB".
- Tema 1.067 — RE 1.233.096, rel. Min. Cármen Lúcia — afetado em 2019, aguarda julgamento.
- Tema 1.186 — RE 1.341.464, j. 30/05/2025 — tese fixada: "É constitucional a inclusão da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB)".
Jurisprudência STJ — tema repetitivo:
- Tema 1.125 — REsp 1.896.678/RS e REsp 1.958.265/SP, 1ª Seção, j. 13/12/2023 — tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva".
Disposições processuais relevantes: art. 168, I, do Código Tributário Nacional (prescrição quinquenal); art. 3º da Lei Complementar 118/2005 (prescrição para tributos sujeitos a lançamento por homologação); art. 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar 104/2001 (vedação à compensação antes do trânsito em julgado de decisão judicial); art. 74 da Lei 9.430/1996 (disciplina geral da Declaração de Compensação).
Perguntas frequentes
Minha empresa pode recuperar PIS e COFINS pagos a maior pela inclusão do ICMS ou do ISS?
Empresas tributadas pelo Lucro Real ou Lucro Presumido que recolhem PIS e COFINS sobre uma base que inclui o ICMS destacado na nota fiscal têm direito à exclusão e à recuperação retroativa dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. A tese principal — exclusão do ICMS — já está consolidada pelo STF no Tema 69 e pela Fazenda via IN RFB 2.121/2022 e Pareceres SEI da PGFN.
Prestadoras de serviços que tenham o ISS destacado nas notas fiscais também podem pleitear a exclusão, com base na aplicação analógica da mesma lógica do Tema 69 — a tese está em julgamento no Tema 118 do STF, com placar 5x5 e voto pendente do Min. Fux, e vem sendo reconhecida pelos tribunais regionais federais na maioria dos casos.
A análise de viabilidade de cada caso depende de fatores como regime de tributação, composição das receitas, operações sujeitas a benefícios fiscais e eventual existência de adesões a programas de parcelamento ou transação. O ideal é uma avaliação técnica prévia.
Empresas no Simples Nacional têm direito à tese?
Não diretamente. No Simples Nacional, PIS e COFINS são recolhidos de forma unificada no DAS, com alíquotas próprias aplicadas sobre a receita bruta do período, nos termos da Lei Complementar 123/2006. Não há apuração separada das contribuições com base de cálculo incluindo o ICMS. Por essa razão, a tese do Tema 69 — que pressupõe a apuração individualizada do PIS e da COFINS — não se aplica aos optantes do Simples.
Se a empresa foi optante do Simples em parte do período e migrou para o Lucro Real ou Presumido em outra parte, a recuperação fica restrita aos meses fora do Simples. Em operações específicas (como importações no regime do Simples), há discussões pontuais, mas são situações excepcionais.
O ICMS a excluir é o destacado na nota fiscal ou o efetivamente recolhido?
O ICMS a excluir é o destacado na nota fiscal. Esse ponto foi disputado após o julgamento do Tema 69 — a Fazenda sustentava que o valor a excluir seria o efetivamente recolhido após a compensação de créditos no regime não-cumulativo do ICMS — mas a questão está hoje pacificada:
- O próprio STF, ao julgar os embargos de declaração no RE 574.706, confirmou que se exclui o destacado. - A IN RFB nº 2.121/2022, art. 26, XII (redação da IN RFB nº 2.152/2023) expressa que se exclui o ICMS destacado no documento fiscal. - Os Pareceres SEI 7.698/2021/ME e 14.483/2021/ME da PGFN vinculam a administração ao mesmo entendimento.
Uma ressalva: não se excluem valores de ICMS destacados em notas de vendas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não sujeitas à incidência das contribuições.
Qual o prazo para requerer a restituição?
O prazo é de cinco anos, contados de cada recolhimento, conforme art. 168, I, do CTN, combinado com o art. 3º da Lei Complementar 118/2005. A prescrição é mensal e contínua — cada competência de PIS/COFINS recolhida há mais de cinco anos antes do ajuizamento está prescrita e não pode mais ser recuperada.
Em termos práticos: uma ação ajuizada hoje alcança os recolhimentos dos últimos cinco anos. A cada mês que passa sem ação, a competência mais antiga desse intervalo prescreve.
Para empresas que ajuizaram a ação antes de 15/03/2017 (marco da modulação do Tema 69), o alcance pode ser maior, respeitada a prescrição quinquenal contada da data do ajuizamento.
Preciso entrar na Justiça ou posso apenas parar de pagar?
A exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS pode ser feita administrativamente desde a consolidação do Tema 69 — inclusive a Receita Federal reconhece e regulamenta a exclusão no art. 26, XII, da IN RFB 2.121/2022. Ou seja, para o futuro, a empresa pode simplesmente apurar as contribuições sem o ICMS destacado, sem precisar de decisão judicial.
A necessidade de ação judicial surge quando se quer recuperar os valores pagos a maior nos últimos cinco anos. A compensação administrativa (via PER/DCOMP) ou a restituição em dinheiro do indébito exigem reconhecimento por decisão judicial transitada em julgado ou pedido administrativo específico — que, na prática, o Fisco costuma resistir a deferir sem título judicial, especialmente em volumes relevantes.
Para o ISS e para as demais teses ainda em discussão (Tema 1.067, por exemplo), a ação judicial é praticamente indispensável, dada a ausência de regulamentação administrativa favorável ao contribuinte.
Ação ordinária ou mandado de segurança — qual é melhor?
Depende do objetivo prioritário.
Mandado de segurança é o caminho mais usual quando o foco é cessar o pagamento para o futuro e compensar administrativamente o indébito dos últimos cinco anos. Vantagens: rito mais célere, ausência de condenação em honorários, menor custo. É a via preferida para a maioria das empresas com capacidade de absorver o indébito via compensação com tributos a pagar.
Ação ordinária é a via para quem precisa da restituição em dinheiro (via precatório) — situação comum em empresas sem débitos federais suficientes para compensar o indébito reconhecido. Também é usada quando há dilação probatória necessária, o que é raro nessa matéria.
A escolha é técnica e deve considerar o porte da empresa, o valor do indébito, a rotina de tributos a compensar e a tolerância ao prazo processual.
Minha empresa presta serviços — posso excluir o ISS da base do PIS/COFINS?
A tese existe e é considerada tecnicamente sólida, mas ainda não há decisão vinculante do STF. O julgamento do Tema 118 está empatado em 5 a 5 e aguarda voto do Min. Luiz Fux. A última tentativa de julgamento foi retirada de pauta em fevereiro de 2026 e não há nova data marcada.
Na prática:
- Os TRFs têm reconhecido, em sua maioria, o direito à exclusão por aplicação analógica do Tema 69. - O ajuizamento antes do julgamento final preserva o direito à recuperação retroativa mesmo em caso de modulação restritiva. - O risco é decisão em sentido contrário ao dos votos favoráveis já proferidos — possibilidade considerada baixa dado o quadro atual, mas não inexistente.
Prestadoras de serviços com volume relevante de ISS têm tratado o ajuizamento como medida preventiva. A decisão depende do apetite a risco e da expressividade do eventual indébito.
Sou contribuinte substituído de ICMS-ST. Tenho direito à tese?
Sim. O STJ, no Tema 1.125 (REsp 1.896.678/RS e REsp 1.958.265/SP), fixou por unanimidade que o ICMS-ST destacado não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. A tese foi modulada para valer a partir de 15/03/2017 — mesmo marco do Tema 69.
A PGFN dispensou contestação e recursos nos processos sobre essa matéria, o que vincula também a Receita Federal. Na prática, a tese está consolidada.
Uma ressalva: o tratamento do creditamento de PIS/COFINS sobre operações que envolvam ICMS-ST exige análise específica e não decorre automaticamente da exclusão reconhecida pelo Tema 1.125 — são dois planos distintos, a exclusão da base e o creditamento na entrada, com regimes próprios. O impacto líquido depende da operação específica e exige análise caso a caso.
Já aderi a um REFIS ou a transação tributária — isso me prejudica?
Pode prejudicar, no todo ou em parte. A adesão a REFIS, a transações tributárias (Lei 13.988/2020), a parcelamentos ordinários ou a programas como o Litígio Zero frequentemente contém cláusula de confissão irretratável dos débitos abrangidos. Quando os valores confessados incluem PIS/COFINS com ICMS ou ISS na base, a recuperação desses períodos pode ser questionada pela Fazenda.
O grau de prejuízo depende da redação exata do ato de adesão e do escopo temporal abrangido. Em algumas modalidades, adesão com reserva de direitos específicos é possível; em outras, a confissão é total.
Antes de aderir a qualquer programa desse tipo, a análise técnica prévia é importante. Se a adesão já ocorreu, uma análise individualizada pode identificar se ainda há períodos recuperáveis fora do escopo da confissão.
Com a Reforma Tributária e a extinção do PIS/COFINS em 2027, a tese ainda vale?
Sim, para o passado — e a janela de tempo útil se estreita.
Para o período já recolhido: o direito à recuperação dos últimos cinco anos anteriores à ação permanece. Uma empresa que ajuizar em 2026 recupera até 2021; ajuizando em 2027, até 2022. A prescrição corre mês a mês, independentemente da extinção futura do tributo.
Para o futuro: o ganho mensal pela exclusão da base deixa de existir a partir de 1º de janeiro de 2027, quando PIS e COFINS são extintos. O novo tributo federal — a CBS — tem desenho normativo distinto, e eventuais discussões sobre sua base de cálculo seguirão outro caminho técnico.
Para os créditos em apuração: a Lei Complementar 214/2025 estabelece regras de transição para saldos credores de PIS/COFINS existentes em 31/12/2026, inclusive aproveitamento contra a CBS. Contribuintes com indébito em curso precisam acompanhar de perto o calendário para não perder o aproveitamento.
Na combinação desses três vetores, o ajuizamento oportuno e a gestão cuidadosa do crédito em transição tendem a ser mais relevantes em 2026 e 2027 do que nos anos anteriores, quando o horizonte era mais longo.
Glossário
- Tese do século — Nome pelo qual ficou conhecida a decisão do STF no Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
- Modulação de efeitos — Técnica processual pela qual o tribunal delimita a partir de quando sua decisão produz efeitos. No Tema 69, o STF fixou 15/03/2017 como marco, preservando recolhimentos anteriores em relação a contribuintes sem ação ajuizada.
- Trânsito em julgado — Momento em que a decisão judicial se torna definitiva, sem possibilidade de novo recurso. É requisito, nos termos do art. 170-A do CTN (introduzido pela LC 104/2001), para a compensação administrativa de créditos judiciais via PER/DCOMP.
- ICMS destacado — Valor do imposto estadual discriminado na nota fiscal de saída. É o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme IN RFB 2.121/2022.
- ICMS efetivo — Valor do ICMS efetivamente recolhido pela empresa após a compensação de créditos no regime não-cumulativo. A Fazenda tentou, sem êxito, sustentar que seria esse o valor a excluir.
- ICMS-ST (substituição tributária) — Regime em que o primeiro contribuinte da cadeia (substituto) recolhe antecipadamente o ICMS devido nas operações subsequentes pelos demais (substituídos). O Tema 1.125 do STJ afastou a inclusão desse valor na base do PIS/COFINS do substituído.
- Indébito tributário — Valor pago a título de tributo que, posteriormente, se reconhece não ser devido. Dá origem ao direito à repetição (restituição em dinheiro) ou à compensação com outros débitos.
- Compensação tributária — Encontro de contas entre crédito e débito do contribuinte perante a Receita Federal. A operacionalização se dá por Declaração de Compensação (PER/DCOMP).
- Prescrição quinquenal — Prazo de cinco anos para requerer a restituição de tributos pagos indevidamente, contado de cada recolhimento (art. 168 do CTN e art. 3º da LC 118/2005).
- Mandado de segurança — Ação constitucional para proteção de direito líquido e certo contra ato de autoridade pública. É o caminho mais usual para discussão da tese com foco em cessar o pagamento e compensar o indébito.
- Repercussão geral — Requisito de admissibilidade do recurso extraordinário no STF. Temas admitidos geram decisão com efeito vinculante para as demais instâncias.
- Recurso repetitivo — Sistemática do STJ pela qual um tema com múltiplas ações semelhantes é julgado em caráter paradigmático, com efeito vinculante.
- CBS — Contribuição sobre Bens e Serviços — Tributo federal instituído pela Lei Complementar 214/2025 que substituirá PIS, COFINS e IPI a partir de 1º de janeiro de 2027.
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Conversar pelo WhatsAppEste conteúdo faz parte do guia de Direito Tributário. Para outros temas relacionados, consulte também: Recuperação de créditos tributários, Contribuições previdenciárias sobre a folha, Reforma Tributária — IBS e CBS, Anulação judicial de débito e Planejamento tributário.
Conteúdo informativo atualizado em 2026. Não substitui a avaliação jurídica individualizada de cada caso concreto.
Este conteúdo é produzido pelo T. Lima & Advogados Associados, escritório com sede em Porto Alegre/RS, com atuação em direito tributário empresarial, exclusão do ICMS e do ISS da base do PIS/COFINS e recuperação de indébito tributário.
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